Precios de Transferencia: Corte Constitucional prohíbe el uso de comparables secretas

La Corte Constitucional en la Sentencia No. 024-17-SIN-CC de 27 de septiembre de 2017, dentro de la acción de inconstitucionalidad, presentada en contra del artículo 90 del Reglamento a la Ley de Régimen Tributario Interno, por el cual:

Art. 90.- Utilización de comparables secretos.- Para la aplicación del principio de plena competencia, la Administración Tributaria podrá utilizar toda la información tanto propia, cuanto de terceros, conforme lo dispuesto en el Código Tributario y la Ley de Régimen Tributario Interno.

Demanda interpuesta bajo el argumento de que el uso de comparables secretas, en los términos como está redactado el artículo, implica una limitación a los principios constitucionales de publicidad y contradicción de la prueba.

En su análisis la Corte Constitucional empieza por destacar la importancia del régimen de precios de transferencia para “evitar posibles evasiones tributarias entre entidades que tenga (n) un cierto grado de vínculo o relación.”

Para la Corte Constitucional el uso de información secreta es admisible para la selección de casos y contribuyentes a ser auditados, por su importancia para “determinar potenciales riesgos tributarios y crear esquemas y marcos que eviten una evasión tributaria en general.”

Sin embargo, agrega la Corte Constitucional, cuando el uso de comparables secretas es utilizado para realizar ajustes por precios de transferencia, señala:

“…. genera un aparente conflicto constitucional, ya que, en el supuesto que la autoridad tributaria determine una eventual evasión en base a comparables secretos, en aplicación del principio de plena competencia, el contribuyente no tendría acceso, por su carácter de reservada, a la información utilizada por la autoridad para establecer la imposición tributaria.”

Y concluye la Corte Constitucional, luego de citar las “Directrices en Materia de Precios de Transferencia a Empresas Multinacionales y Administraciones Tributarias” de la OCDE:

“Es decir que, conforme el criterio de la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico OCDE, la autoridad tributaria puede utilizar información de terceros para determinar los correctos precios de transferencia del contribuyente en las transacciones con partes relacionadas, siempre que dicha información pueda ser divulgada al contribuyente. Esto pues, de lo contrario, con dicha actuación se estaría limitando la defensa del contribuyente sujeto a imposición.”

La Corte Constitucional determina que la aplicación acorde a la Constitución, de la norma reglamentaria en cuestión, se hará de la siguiente manera:

1. Entrega de secretos comparables al contribuyente auditado.- Genera una obligación a la Administración de “entregar la información utilizada por la autoridad tributaria [al contribuyente], a fin de poder desarrollar la defensa que considere adecuada.

2. Prohibición de uso de información reservada en contra del contribuyente auditado.- En este supuesto, “si la información utilizada por la autoridad tributaria es de carácter reservada, y por ende no se puede poner en conocimiento del contribuyente investigado, la misma no puede ser utilizada para la determinación de evasión tributaria en un caso particular.”

Javier Bustos A.

Socio ABCTAX